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以公司股权重组方式实现房地产项目转让的利弊得失(转载)

一、课题的提出

房地产开发的泡沫成份,以及开发行为本身和由于资金运作的不规范,九十年代后期国内各地都出现了一批房地产开发项目的停建、缓建工程即烂尾楼,且不说广西、海南,即便在经济发达的沿海城市上海,据报载,至1999年底上海市在内环线以内,高层烂尾楼也多达300幢。毋庸讳言,在海南出现的“炸楼”的极端处理方法,并不是一个值得推广和借鉴的有效经验,妥善解决为数不少的“烂尾楼”,已成为各地政府一个不得不面对的难题。在房地产开发的市场大潮中,既然原有的开发商已无力作为,把项目转让给有能力的开发商继续开发,这就是无论房地产项目开发至什么阶段,都应当研究其转让的可行性和操作性的缘由。

“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”:“股东向股东以外的转让其出资时,必须经全体股东过半数同意”:“国有独资公司的资产转让,依照法律、行政法规的规定,由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产转移手续”:“股东持有的股份可以依法转让”这一系列有关公司股权转让的规定,都是我国《公司法》的明确规定。因此,以公司股权转让的重组方式,实现房地产项目转让;或者说,以公司股权转让方式来解决房地产开发项目转让的可行性和操作性,就成为我们律师应当研究的重大课题,也是研究公司法和房地产领域不同专业的律师,应当共同关注的业务结合部。正是基于这一指导思想,讨论本文所指的课题,具有现实意义。

二、“烂尾楼”的现状分类及其转让操作方式

需要用项目转让方式处置的房地产开发停建、缓建项目即“烂尾楼”,由于土地使用权取得方式不同,开发商所负债务的复杂性以及开发项目续建资金短缺程度等不同情况,对于用公司股权转让方式实现房地产项目转让,提出各不相同的问题:

1、各不相同的房地产停建、缓建项目。

需要转让或不得不转让的房地产开发的停建、缓建项目一般都负有债务,其债务一般有三种情况:一是开发的房屋已实现预售,按时交付房屋是开发商所负的房屋实物形态的债务;二是开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款所负债务,以及对承包人应付的工程款所负的债务,这二者都是依法享有优先权的债务,二者中,应付的工程款优先于抵押权所负债务;三是一般债务,即开发商在项目开发过程中对采购材料、设备等各相对人所负的一般债务。房地产开发商所负债务的不同情况,是实施项目转让时不得不慎密分析的复杂问题和各具特点的法律障碍。

而从房地产开发商对“烂尾楼”的续建资金实力来分析,也存在着二种不同情况:有的开发商虽缺乏资金,但尚有能力自行筹资恢复建设或尚在运营,属于项目缓建;有的开发商则无后续资金,已停止运营,无他人提供资金难以为继,属于项目停建。

房地产开发的停建、缓建项目,就其土地使用权取得方式,可分为以行政划拨方式和以出让方式取得二大类。而以出让方式取得土地使用权,出让合同规定有政府收回土地使用权及其地上建筑物的条件和期限,这为政府处理“烂尾楼”收回土地后再转让提供了依据。这二种不同方式,在项目转让操作中,前者更复杂。

从房地产停建、缓建项目的运作阶段来看,除了项目已经建成,开发商为中、长期投资的整体销售计而实施转让外,一般会处于土地开发阶段和施工营建阶段,这二个阶段的停建、缓建,从前期资金落实的不同程度,反映了房地产开发商在转让过程中的地位和实力。

2、可供选择的转让“烂尾楼”的操作方法。

房地产开发停建、缓建项目的转让,目前通常有通过程序和当事人协议两种方法。通过司法程序转让,即法院调解以项目折价或者对生效判决执行对项目进行拍卖,对此本文不作讨论。而作为当事人自行协议(包括因政府主管部门干预)项目转让,一般有开发项目转让和公司股权转让两种操作方法。

第一种是开发项目转让。此种方法一般适用于未成立项目公司的项目。所谓项目公司,是指因房地产特定地块开发,由项目投资股东依公司法而成立的有限责任公司。项目投资股东可以是现金投资,也可以是土地作价投资。非项目公司的投资人,因项目停建、缓建而实施开发项目转让,其基本程序除转让方和受让方合意外,还必须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续,适用的法律、法规,主要是房地产法、规划法和建筑法,其政府所收的各种规费,原则上按交易一次的规定收取。因此,项目转让的成本高、手续繁琐。

第二种是公司股权转让。此种转让一般适合于成立项目公司的开发项目。项目公司的成立必然会涉及投资资本,房地产项目公司的运作必然涉及到公司产权,产权自主交易,资本自由流转,是此种转让的前提。这种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更,其基本程序是变更公司投资结构或股东,适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规,并不涉及项目本身的交易费用和政府规费,其转让成本低,手续简略。因此,以公司股权转让方式来实现房地产停建、缓建项目的转让,是房地产开发的产权和资本市场化运作,是开发商在市场竞争中优胜劣汰而导致的项目公司股权的兼并和收购,此种操作方法值得深入研究。

此外,房地产停建、缓建项目转让还有其它实现方法,主要是指政府主导下的转让,如政府收回土地再另行出让给他人,政府启动收地程序而有条件地不执行,推动投资人协议转让以及以包销方式实施项目转让等。

综上,房地产开发的停建、缓建项目转让,在市场条件下,针对地产、房产的产权交易和已投入资本的流转,以公司股权的重组方式使之得以实现,是最可取、最值得拓展的途径和方法。

三、以公司股权重组方法转让房地产“烂尾楼”的操作性

房地产开发实践中,由投资人包括以土地投资或以资金投资的投资者,按《公司法》的有关规定成立项目公司进行运作,在各地都已十分普遍。这是讨论本文所涉之项目转让可操作性和利弊得失的现实基础。作为有限责任公司形态的房地产开发的项目公司,在资产重组或股权转让方式来实现其停建、缓建项目转让时,首先必须明确并解决其操作性。只有有了可供选择的操作方法,才谈得上其中的利弊得失,才会对日益增多的烂尾楼转让的实践有所指导。

按业界比较一致的认识,公司股权重组主要有两种操作方法:收购和兼并,即股权的的并购,而房地产项目公司的并购,则是具有特别风险的并购,研究其操作性更显重要。

1、股权兼并与无能力继续开发的项目转让。一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司,即为公司兼并。其操作层面针对“烂尾楼”分析,鉴于股权转让的公司已无力继续开发,与其破产,不如将股权和责任均转移给受让公司;而接受全部股权的公司以吸收方式,以自己名义继续运行。由于受让公司承接转让公司的债权债务,故转让公司虽已消失但无需经过清算程序。此种股权重组方法,完全适应于房地产楼宇烂尾已无力继续开发的项目公司,股权兼并方式对于事实上资不抵债或停止运营即停建房地产的项目公司,实现项目转让,不失为有效途径。

2、股权收购与缺乏后续资金开发的项目转让。一个公司经由接受转让公司大部分股权方式而达到对原公司的控制或管理。转让公司无需消失仍可以自己名义运作,即为公司收购。其针对房地产烂尾楼宇的操作性,比较适合于因债务缠身难以为继而非资不抵债的缓建项目。新增资本的投入,对于项目的顺利建成和避免破产,于被收购的开发商具有现实的吸引力。这种操作方式由于转让公司没有被吸收,只是公司股东和股权发生变动,显然此公司股权兼并具有更灵活、更简便的操作性。

比较这二种方法,虽然都是以公司股权的变动和产权流通来实现房地产项目公司的重新组合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作,但公司股权的兼并和收购针对的是房地产停建、缓建项目,两者仍然存在较大的区别:

第一,兼并是受让公司吸收转让公司并以自己名义重新开发,受让公司本身必须有房地产开发相应资质;而收购则仍以转让的已具备相应资质的项目公司名义经营,收购公司本身可具有房地产开发资质。

第二,兼并是项目公司全部股权被转让,其所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险,依法均由兼并公司承担,也即兼并公司对被兼并公司的债务或风险要承担项目公司的全部责任;而收购则是项目公司内部的股东和股权比例发生变动,其对外的债务仍由项目公司承担,股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担,也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。

第三,兼并后原项目公司被吸收,项目运作以兼并公司名义进行,因此,房地产项目公司的兼并,除兼并被兼并双方协议一致外,必须办理项目变更手续并通知债务人;而股权收购只发生在项目公司内部,只需公司新旧股东协议一致,不需要办理项目主体变更手续,也无需通知债务人。

房地产开发由于土地取得方式、使用期限的复杂性以及地产、房产的复杂关系,又由于在操作中房地产开发项目公司股权组成的表现形态的不规范,以及股权关系的不清晰,在以公司股权重组方式实现房地产项目转让的操作实践中,更产生了一系列不同于一般公司并购的特殊情况,更多的是属于房地产领域中的具体专业问题与公司股权重组的有关法律问题的交叉和重叠,这在公司股权重组过程中应当寄予更大的关注。

四、从司法实践看以公司股权重组方式实现房地产项目转让应注意的法律问题

虽然,我国立法对公司并购尚无专门规定,对本文讨论以公司股权重组方式实现房地产项目转让,更无明确的、有针对性的法律、法规,但在操作实务和司法实践中,这方面的大量市场行为已频频发生并由此引起一系列的争议和纠纷。作为不得不面对并承接此类案件代理的律师,尤其是熟悉公司股权重组和房地产开发的专业律师,都肩负从司法实践来分析研究这一疑难、复杂的法律问题的责任,从而指导当事人规范运作,避免失误,并为健全立法提供实务经验。

本人在专业处理大量有关房地产开发的诉讼案件的同时,也处理了一批此类案件。实践出真知,实践是检验成败、鉴别操作方法利弊得失的唯一依据和标准。

1、应引起注意的三个法律问题一个为最高院改判的以项目转让方式运作的房地产联建纠纷案。

这是我承办的一个房地产联建项目转让的二审案件。

1993年10月15日,上海长兴实业总公司(下称长兴公司)作为土地方与上海建设工程联合公司(下称建设公司)作为投资方签订了《三门路多层住宅小区联建协议》。约定:长兴公司提供土地和建房指标,建设公司承担建设资金以及前期费用共计人民币5680万元,两家公司联合开发5.4万平方米的住宅。

1994年4月8日,建设公司以引资方式又与上海万国企业发展公司(下称万国公司)签订协议,约定万国公司承担项目建设所需资金,万国公司先后投入人民币5791.75万元。后因建设公司无力继续开发,又与上海建联房地产开发有限公司(下称建联公司)签订接盘《协议书》,约定由联建公司受让系争项目,建设公司的全部权利义务转让给联建公司,项目开发由建联公司继续履行,并由建联公司承担整个合同履行期间的全部法律责任。

1996年2月28日,上述建设公司、长兴公司、万国公司和建联公司四方签订转让《协议书》,就项目由建联公司接盘事项达成协议。其主要内容是:建联公司接盘继续开发并负责返还万国公司全部投资款,协议自建联公司先行支付人民币1000万元时生效。转让协议签订当天,建联公司即向万国公司支付了人民币900万元,万国公司则在签收时书面同意转让协议生效。项目转让后,建联公司以自己的名义办理了有偿使用土地及房屋预售许可手续。因建联公司到期未支付其余款项,万国公司起诉法院,要求建设公司、建联公司和长兴公司共同返还剩余投资款及利息。

一审法院审理后认为:转让协议所约定的条件未成就,故尚未生效,判由建设公司返还万国公司的剩余款计人民币4891.75万元及相应利息,建联公司负连带责任。一审判决后建设公司和建联公司均不服,向最高人民法院提起上诉。我担任了建设公司的二审代理人。

建设公司上诉的主要理由认为:转让协议所约定的生效条件已由债务受让人建联公司和债权人万国公司协商一致改变,故所附条件已经成就,要求确认转让协议有效,同时认为债务已经转移,要求由债务受让人建联公司单独承担全部债务本息的偿还。

最高人民法院于1997年11月10日开庭审议本案。我在审理过程中先后三次提交书面代理意见阐述我方观点,引起合议庭的重视。开庭后,为对国家法律负责,为公正、秉公办案,最高院邀请有关法律专家专题研讨本案的法律关系,并形成一致意见。1998年7月30日,最高院作出终审判决:撤销原判,判定转让协议有效,判由债务受让人建联公司单独偿还全部本息共约人民币7500万元。

本案四方协议最终被确认有效,有三个法律问题值得总结:

第一,项目转让须获得有关各方的一致同意。房地产开发项目转让,从法律角度分析,首先属于民事权利义务的转让。我国《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”我国《合同法》第77条也规定:“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”因此,房地产开发项目的转让必须获得合同当事人和有关第三人的一致确认。本案中,有关房地产项目的转让,涉及到原土地方、投资方以及受让方,依法应获得各方的一致同意,而四方共同签订的转让协议,表明有关债权人、债务人和第三人均协商一致,这就从总体上符合了法律的规定。

第二,房地产开发项目的转让需具备四个条件。本案的转让协议之所以最终被确认有效,是因为本案的转让具备了如下四个条件:

1、转让须以既存之开发义务为基础;

2、转让须有合法的根据,且已有明确的受让人;

3、转让须获得形成房地产开发关系的各方当事人一致同意;

4、受让人须具有房地产开发的资质并履行相应的手续。

由于房地产停建、缓建项目以公司股权的兼并或收购方式实现转让,其转让的是房地产开发义务,此合同义务表现为债时,则是债的转移,因此,必须符合民事权利义务转让的基本特征。

第三,转让协议应由专业律师制作。由于房地产停建、缓建项目的转让,在以股权重组方式操作时,不仅要关注股权并购方面的法律问题,而且必然会遇到房地产项目停建、缓建本身的一系列专业问题,因此,转让协议应由熟悉公司并购法律和房地产法律的专业律师或由熟悉这两个领域法律的律师共同完成。本案转让协议在洽谈和制作过程中,我所副主任殷之杰律师提供法律服务,正是由于专业律师的参与和把关,使本案的转让协议表示了各方当事人的真实意思,项目转让没有任何违法性或损害公共利益,符合民事权利义务转让和房地产开发义务转让的法律要件,因此,才经受了最高院的司法审理考验。

2、以公司股权收购房地产停建项目的转让纠纷案。

这是上海首例外商独资房地产项目公司股权兼并引起的诉讼案件,项目公司股权兼并协议由本人在1997年4月制作。

香港新律(上海)有限公司是香港新律有限公司在上海为开发浦东金桥某项目而成立的全资子公司,注册资本1050万美元,开发项目为一高级商办楼,建筑面积4.4万平方米。1995年4月,项目开发至房屋结构第12层,新律公司缺乏后续资金而停建。在停建1年零10个月后,经协商,香港新律公司将整个项目以公司股权收购方式转让给香港金利丰工程有限公司。双方约定收购价格以注册资本为准,收购协议对权利义务的转移、股权转让的交割、项目公司名称的变更以及在外资委办理变更登记等作了明确约定。项目被收购后,因拖欠工程款,施工单位江苏泰兴一建以变更后的项目公司作为被告、原股东香港新律公司作为第三人向上海市高级人民法院起诉,要求偿还工程欠款人民币7743.8万元,并要求第三人负连带责任。经法院审理,认为收购转让有效,项目开发工程欠款的债务已依法转移给受让公司,判由受让公司一家偿还欠款。一审判决后,有关当事人均未上诉。

本案公司股权收购转让被确认有效,转让人不再承担连带责任,有以下三个法律操作层面的问题值得引起注意。

第一,公司股权变更必须获得相应的批准手续。公司股权的变更以及公司性质的变更,依法必须获得有关政府部门的批准,变更后的公司合同和章程也都必须重新登记备案。在实践中,经常因未依法变更登记而导致股权变更无效。因此,必须根据公司股权变更的具体情况办理相应的手续。本案系一个外商收购另一个外商独资的项目公司,在办理所有的审批手续的同时,还必须获得外资委的审批同意。此外,还有中外合资的项目公司,因中方股东收购外方股东股权而使公司性质变为中资企业;也有与之相反的股权收购,企业又变为外商独资企业,在这种情况下,企业股权变更审批还会碰到更为复杂和严格的审批手续。而办妥有关的审批手续,则是项目公司股权兼并的不可逾越的法律障碍。

第二,对公司股权收购的交割及方式必须明确约定。通常,就转让双方而言,公司股权收购的生效以股权交割为准,而依中国有关法律的规定,公司股权转让还必须办理一系列的政府审批,登记手续,两者互相关系,可以当事人的约定为依据。本案转让方在咨询了有关政府主管部门意见后,收购协议约定:“乙方支付全部股本金1050万美元之日即为本协议股权交割日,本协议自股权交割日起生效”。协议双方并据此确认协议生效日为股权交割日,交割后开始办理有关政府审批手续。本案的股权交割的特别约定并不违反我国法律规定,并成为日后处理纠纷时对收购协议有效性的重要保障。

第三,事先约定办理政府有关审批手续的义务人及违约责任。我国法律规定外资企业股权变更必须由原审批单位重新审批,房地产项目开发变更主体必须经过批准并办理变更手续。在事先经过咨询落实了操作程序后,公司股权收购双方只需明确办理有关手续的责任主体即可进入操作。本案的收购协议对此约定有关审批手续由转让方负责,受让方提供董事会决议等文件予以配合的方法进行;同时还约定了由责任方承担未办妥有关手续引起的法律后果。由于事先经过咨询,能够办理有关手续在程序方面已经落实,法律上不存在障碍,收购协议签订后,本案的有关政府审批手续也都办妥。本案收购协议在外资公司变更股权和房地产项目转让方面的有关政府审批手续齐全,使收购行为在一旦涉讼后经得起法的检验并使转让方占据了主动。

此外,以股权重组方式转让房地产项目较复杂的问题是转让人的潜在债务问题,往往在项目转让后又面临转让一方潜在债务的债权人主张权利,这是受让人的巨大风险。抗衡这种风险的有效方法是在办理转让手续的同时,对外公告,以公告方法告知不特定的债务人。公告要在公众媒体上刊出,要给以一定的期限,公告的发布主体,最好是项目转让的批准或登记机关,至少要由转让方、受让方共同公告。

上述二个案例以及值得重视的12个法律问题,从不同的角度反映了以股权重组方式实施房地产项目转让的复杂性和法律把握的成败得失。由于我国对此种操作方式没有专门立法,有关法律对此规范甚少,给律师的实务操作带来相当大的难度,因此,结合实践遇到的问题深入研究,也就尤显重要。但是,由于以股权重组方式实现房地产停建、缓建项目转让,对于从根本上解决房地产开发中“烂尾楼”的现实重要性,以及此类业务一般标的巨大,对律师的专业要求高,是律师的专业水平和能力的重要考验,有作为的律师应当接受其挑战,并经过不懈努力,成功占领这个新类型业务的制高点。

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